Параграф о преодолении, позволяющий Кнессету заново принять законопроект, дисквалифицированный БАГАЦем, поднял сторонников судебного активизма на мировую войну. Проф. Сапир: "Речь идет о балансе между демократическими ценностями и шагом, который вернет здоровый диалог между законодательной и судебной ветвями власти"

1993-й год. Правительство Рабина, варганят ословское соглашение. Узкая коалиция нуждается в каждом голосе перед голосованием в Кнессете, но кризис по импорту замороженного мяса угрожает развалить коалиционные договоренности. За год до этого межминистерская комиссия порекомендовала отменить гос.монополию на импорт мяса. Правительство решает принять эту рекомендацию, но фракция ШАС энергично противится из опасения импорта некошерного мяса и реализация рекомендации отодвигается на неопределенный срок. БАГАЦ принимает иск компании "Митраль", утверждающей, что, согласно Основному закону о свободе занятости и предпринимательства, речь идет о соображениях не по делу, и намекающей, что любое законотворчество, ограничивающее частный импорт только кошерным мясом, будет противоречить этому Основному закону и потребует вначале изменить закон.

Тем временем ШАС вынужден выйти из коалиции вследствие подачи обвинительного заключения против Арье Дери. Фракция воздерживается при голосовании по соглашению Осло, но продолжает поддерживать правительство по отдельным вопросам. В течение нескольких месяцев при поддержке тогдашнего юр.советника правительства Михаэля Бен-Яира и в попытке вернуть ШАС в коалицию (попытка в итоге провалилась) вносятся изменения в Основной закон о свободе занятости и предпринимательства. Ограничительный параграф (пискат агбала) расширяется и в новой формулировке говорится: "Права, предусмотренные этим законом, можно нарушить только другим законом, соответствующим принципам и идеалам государства Израиль, предназначенным для достойной цели и если он не нарушает сверх требуемого права, предусмотренные законом о свободе занятости и предпринимательства".

Главное изменение в законе - новый 8-й параграф, именуемый "пискат итгабрут" (параграф преодоления). В соответствии с этим параграфом можно принять закон, не соответствующий критериям ограничительного параграфа при условии что за него проголусуют не менее 61 депутата и что он будет принят не более, чем на 4 года. Законопроект, запрещающий импорт некошерного мяса, принимается требуемым большинством и следующий иск компании "Митраль" отвергается БАГАЦем.

Временная тишина

Тот "параграф преодоления", который относительно легко прошел в середине 90-х годов, находится сейчас в центре законопроекта Айелет Шакед, стремящейся внести подобную поправку в Основной закон о свободах и достоинстве человека. Законопроект подан с явной целью преодолеть постановление БАГАЦа, забраковавшего уже вторую редакцию закона об инфильтрантах, а также с целью "вернуть суверенитет и ответственность Кнессету", по словам Шакед. Противники законопроекта утверждают, что нельзя сравнивать закон о свободе занятости и предпринимательства (относительно узкий) и закон о свободах и достоинстве человека, являющийся фактически декларацией свобод в государстве Израиль.

"Предложенный законопроект позволяет Кнессету нарушать права человека без существенных ограничений, даже процедурных, помимо требования поддержки 61 депутатом", - утверждает юр.советник правительства Йегуда Вайнштейн, остро критиковавший законопроект. "Смысл этого, в сущности, в отмене ограничений, наложенных Основным законом о свободах и достоинстве человека как конституционной нормы на возможности большинства нарушить права меньшинства".

Проф. Мордехай Кремницер из Израильского института демократии - старый противник любых ущемлений компетенции Верховного суда - обратился вместе с д-ром Амиром Фуксом в межминистерскую комиссию по законодательству с письмом, излагающим его энергичное сопротивление предложенной поправке: "Этот законопроект может быть смертельным ударом по и так слабым правам человека в Израиле. У законопроекта нет подобия в демократическом мире, помимо модели, существующей в Канаде, но и та отличается от предложенного тут".

В беседе с журналистом "Макор ришон" Кремницер ответил на вопрос, что и у существующей в Израиле модели, согласно которой судьи не избираются представителями общественности, нет аналогии в демократических странах: "Я думаю, что все это обсуждение - включение вопроса назначения судей - риторическая уловка. Вопрос вообще не в этом. Вопрос в том, видит ли государство Израиль себя демократией, у которой есть обязательства по отношению к правам человека и правам меньшинств, или нет. В тот момент, когда вы говорите: суд истолкует закон, а затем придет большинство депутатов и скажет, что толкование суда не имеет значения, вы, в сущности, отрицаете защиту прав индивидуума и прав меньшинства".

"Нынешний общественный диалог странен", - утверждает с другой стороны проф. Гидеон Сапир из юридического факультета Бар-Иланского университета. - "Утверждение, что законопроект не демократичен, парадоксальным образом переворачивает обычное академическое обсуждение. Проблема должна быть у того, кто дал суду право отменять законы таким образом, что это нарушает решение большинства и нарушает демократию. Может, на это и найдутся ответы, но все равно защищаться должны те, кто поддерживают существующую модель, а не наоборот".

Я разговариваю с Сапиром через несколько дней после того драматического заседания межминистерской комиссии по законодательству, на котором законопроект был утвержден, и вспыхнувшая вследствие этого политическая буря уже несколько утихла. Министр юстиции Ципи Ливни, противившаяся законопроекту, подала апелляцию и пообещала похоронить его. Министр экономики Нафтали Беннет в свою очередь подал апелляцию на апелляцию и передал мяч премьер-министру Биньямину Нетаниягу. Но учитывая последнюю волну террора и близящееся обсуждение бюджета, шансы на то, что Нетаниягу в ближайшее время поставит вопрос на обсуждение правительства очень низки.

С другой стороны, песок в часах отмененного БАГАЦем закона об инфильтрантах заканчивается. На сайте Организации помощи беженцам считают дни до закрытия Холот. Сооружение, строительство которого обошлось в 84 миллиона шекелей, будет закрыто, если Кнессет не примет новый закон, соответствующий требованиям БАГАЦа.

Речь идет об особо трудном вызове вследствие позиции большинства судей БАГАЦа, по которой нельзя держать инфильтрантов под стражей даже короткое время, пока нет эффективного способа их высылки. Вступивший несколько дней назад на пост министра внутренних дел Гилеад Эрдан должен будет сделать невозможное. Кроме того, трудно предположить, что новый закон устроит правозащитные организации, а также жителей Южного Тель-Авива, страдающих от наплыва инфильтрантов. Через несколько недель этот вопрос дойдет до точки кипения и законопроект Айелет Шакед (о параграфе преодоления) опять станет актуальным.

Модель диалога

Проф. Сапир отбрасывает популистские высказывания, овладевшие общественной дискуссией. Он энергично противится тому, как СМИ называют этот законопроект: "обходящим БАГАЦ", что создает делегитимацию модели, принятой в ряде ведущих демократических стран Запада. В своей книге "Конституционная революция: прошлое, настоящее и будущее" он предлагает принять "диалоговую модель", существующую в той или иной мере в трех странах - Канаде, Великобритании и Новой Зеландии. Согласно этой модели, цель конституции - установление абстрактных принципов из понимания, что то, как они будут реализованы, остается открытым для общественного обсуждения в парламенте. Согласно этому мировоззрению, Верховный суд должен служить катализатором углубленного обсуждения сущностных вопросов.

"Классическая модель говорит: у нас есть набор известных идеалов, мы опасаемся, что не будем верны им и поэтому делаем "шлейки-подтяжки" - защитные механизмы, позволяющие отмену законов, противящихся этим идейным ценностям", - объясняет Сапир. - "Я отрицаю эту идею, поскольку она является попыткой затуманить. Основные споры ведутся не между "сынами света" и "сынами тьмы", а как сбалансировать в определенной ситуации между общепринятыми и легитимными идеалами и интересами". В качестве примера Сапир приводит решение БАГАЦа, отменившее закон о приватизации тюрем. Спор между большинством судейского состава и судьей Эдмондом Леви велся вокруг сложного вопроса: приведет ли приватизация к уменьшению нарушения прав заключенных или к увеличению.

"В таких вопросах есть легитимный идейный и идеологический спор. Возьмите, например, спор в США по вопросу абортов. Тот, кто противится абортам, думает, что у женщины нет прав на ее тело? Разумеется, он считает, что у нее есть права, но, с другой, стороны, он думает, что это убийство. Есть также спор считается ли зародыш живым существом или нет. Так что: можно дать обществу решить посредством парламента по нетривиальным вопросам, но по настоящим идейным спорам это должно быть только решение суда?"

- Возможно, сейчас ситуация не такова, но нетрудно представить ситуацию, при которой закон прямо и явно нарушает права, защищенные Основным законом.

"Когда США вступили в войну после Перл-Харбора и опасались пятой колонны, они поместили всех своих граждан японского происхождения в концлагеря. Верховный суд США утвердил это решение и только после войны подвергся критике за это. Что можно выучить из этого? В конечном итоге в кризисные моменты и суд идет за обществом. Предположение, что суд - своего рода утес, который устоит при всех кризисах, - ошибочно".

Стимул к мышлению

Сапир является большим сторонником принципа принятия решения большинством, особенно по сложным идейным вопросам. По его мнению, проблема заключается в том, что политическая система не стимулирует углубленное мышление и обсуждение. В таких случаях Верховный суд должен действовать. "Основная цель политика - избраться еще раз. Он не может тратить свое время на вопросы, по которым существуют разногласия в обществе. Он даже должен отдалиться от них из стремления расширить базу поддержки и не отдалить публику. Поэтому вопрос: что я должен сделать, чтобы улучшить шансы на серьезное обсуждение, и тут БАГАЦ должен сказать слово. Если правительство и Кнессет знают, что БАГАЦ может отменить закон, даже временно, это обязывает политическую систему больше думать. Отмена закона - это пощечина парламенту. Никому не нравится, когда бракуют его закон и называют его преступником. Даже принятие "параграфа преодоления" и повторное принятие закона большинством в 61 голос потребует определенной политической цены".

- Но согласно законопроекту, можно будет провести большинством в 61 голос закон, изначально заявив, что он противоречит Основному закону и так предотвратить иск в БАГАЦ.

"Поэтому я поддерживаю законопроект, но с несколькими поправками. "Параграф преодоления" в этом виде неприемлем для меня. Можно предложить другие механизмы, поощряющие серьезное обсуждение вопросов, связанных с Основными законами, например, обязывая юридического советника правительства или министра, предлагающего законопроект, объяснить почему он легитимен, или обязать юридическую комиссию Кнессета высказать свою позицию. Я поддерживаю добавление как можно большего количества таких механизмов, но в любом случае я заинтересован и в участии Верховного суда. Нельзя изначально затыкать ему рот".

Сапир не согласен с формулировкой законопроекта, согласно которой Кнессет может принять закон, противоречащий Основному закону. "Законодатель не может действовать в противоречии с Основным законом, а лишь спорить с толкованием Верховного суда". Можно утверждать, что речь идет только о терминологии, но это важное различие. Кнессет не рвет Основные законы и принципы, а предлагает иное толкование, не менее легитимное в сложившихся обстоятельствах".

- В конечном итоге остается опасение, что политики будут принимать законы, исходя из узких интересов, без углубленного обсуждения.

"Если Вы считаете, что имеете дело с мертвой системой, не имеющей шансов подняться, то в самом деле предпочтительнее аристократический режим, своего рода судейская олигархия. Вы, в сущности, говорите: демократия доказала свою провальность. А я говорю, что демократия доказала, что является наименее ужасной системой правления (прим.перев. - по высказыванию Черчилля). Ведь до 1992г. вообще не было судейской критики законодательства. Так что полицейские тогда расстреливали людей на улицах? Люди жили на улице?
Надо помнить, что "параграф преодоления" в Основном законе о свободе занятости и предпринимательства - это "личный импорт" председателя Верховного суда Арона Барака, лично предложившего его юридической комиссии Кнессета", - добавляет Сапир. - "Кроме этого, у Арона Барака были высказывания, что стоит добавить такие "параграфы преодоления" во все Основные законы".

Когда я выражаю сомнение по поводу этих слов, Сапир представляет мне книгу Ариэля Бен-Дора и Зеэва Сегаля, включающую беседы с бывшим председателем Верховного суда Ароном Бараком. В самом деле черным по белому цитируется Барак: "Если хотим конститицию, нужен компромисс... Если хотим полную декларацию прав и всеобъемлющую судейскую критику без введения Конституционного суда, за это надо будет заплатить цену. Цена, которую я готов платить, это в первую очередь параграф преодоления". Будучи спрошенным ввел бы он такой параграф в Основной закон о правах и достоинстве человека, он хоть и ответил отрицательно, так как, по его мнению, речь идет о части большого национального компромисса в рамках принятия полной конституции, но добавил, что "если выяснится, что в наши дни мы не придем к полной конституции, то я был бы готов ввести параграф преодоления в еще не принятый Основной закон о законодательстве".

Сапир приводит слова Барака как пример проблемного диалога, сформировавшегося вокруг законопроекта вообще и "параграфа преодоления", в частности. "Трудно сказать об Ароне Бараке - великом жреце конституционной революции - что он не демократ. Согласился ли он ввести "параграф преодоления" только, чтобы ублажить противников справа? Это уже не интересно. Сам факт, что он готов на "внести идола в Храм", показывает, что это не идол.

Подпорка БАГАЦу

Законопроект об Основном законе о законодательстве, упоминаемый Бараком, - один из самых старых законопроектов. С 1975г., когда он был подан в первый раз, он выдвигается каждые несколько лет в различных версиях, которые вскоре проваливаются при голосовании. Основной закон о законодательстве должен включать компетенцию Кнессета принимать законы, учредить конституцию, установить предпочтительный статус Основных законов над обычными и процедуру отмены законов. В 2012г. тогдашний министр юстиции Яков Неэман опубликовал законопроект Основного закона о законодательстве, согласно которому Кнессет сможет большинством в 65 голосов заново принять на 5 лет закон, забракованный Верховным судом, и продлевать его каждые 5 лет.

Этот законопроект удостоился некоторой критики, так как был шире рекомендаций общественной комиссии во главе с тем же Неэманом от 2004г., согласно которым требовались 70 депутатов и закон был бы действительным только 5 лет. Вместе с тем многие специалисты поддержали законопроект, так как он закреплял "конституционную революцию" и признавал право Верховного суда отменять законы, противоречащие Основным законам.

"По моему, поддерживающие позицию, что компетенция Кнессета ограниченнее, чем принципы Основных законов, и что у Верховного суда есть полномочия навязывать эти ограничения, должны были ухватиться за этот законопроект", - писал проф. Барак Медина, бывший тогда деканом юридического факультета Иерусалимского университета. - "Предложение о параграфе преодоления проблемно в моих глазах и нежелательно. Но в общем расчете - если это требуемая цена для достижения компромисса для принятия Основного закона о законодательстве - стоит принять законопроект. Главное преимущество законопроекта в том, что в нем есть однозначное признание "конституционного переворота".

В беседе с журналистом "Макор ришон" Медина объясняет, что и нынешний законопроект не является красной тряпкой для него. "Параграф преодоления - хорошая вещь, потому что это более упорядоченная основа для признания судебной критики и для начала диалога с парламента с судом. Но, по моему мнению, большинство в 61 голос слишком маленькое, так как позволяет любой коалиции отменить решение Верховного суда о браковании закона. Предпочтительнее большинство на несколько человек большее, чем есть в коалиции, чтобы удостовериться, что есть широкое согласие в обществе.
В любом случае", - добавляет Медина, - неверно называть "параграф преодоления "концом демократии" или "отменой конституционной треволюции". Более того, возможно этот параграф усилит легитимацию судебной критики и бракования законов судом".

Предоставить кредит доверия Кнессету

Так почему же не попытаться продвинуть законопроект Основного закона о законодательстве, который, вроде бы, предлагает компромисс в стоящих на повестке дня спорах и ожидается, что удостоится более широкой поддержки. "И Даниэль Фридман, бывший министр юстиции, предлагал похожий законопроект, и Яков Неэман. Оба не преуспели, потому что в тогдашних коалициях были затормозившие утверждение законопроектов", - объясняет депутатша Шакед. - "В качестве рядового депутата у меня нет никаких шансов провести Основной закон. Учитывая, что министры юстиции провалились. Поэтому я предлагаю сокращенный вариант".

- Согласно законопроекту, правительство фактически всегда может преодолеть ограничительный параграф большинством в 61 голос, ведь у коалиции всегда будет, по крайней мере, 61 мандат. Может, правы те, кто говорят, что законопроект обесценивает Основные законы.

"Я думаю, что такое мышление обесценивает Кнессет. Мы не компашка людей, делающих, что им придет в голову. Мы уважаем суд и Основные законы государства Израиль. Но в крайних случаях, вроде закона об инфильтрантах, когда есть сущностное столкновение между Верховным судом и Кнессетом, будет правильным воспользоваться таким законодательством. В конечном итоге ответственность лежит на правительстве. Надо полагаться и на мнение избранных народом депутатов".

- Вы не опасаетесь ситуации, когда будет иная коалиция и будут проведены законы, ущемляющие поселенцев или религиозных?

"Мне печально говорить это, но БАГАЦ не должен будет тогда отменять законы.
Дожно быть разделение ветвей власти: парламент - суверен, а суд судит и разрешает конфликты, а также защищает права меньшинств. Политические вопросы, вроде освобождения террористов или инфильтранты, вне его сферы.
Нет ни одной страны в мире, где положение как у нас, когда суд отменяет законы, а судьи фактически избирают сами себя. В США судьи представляют срез народа. Если суд вмешивается в решения по управлению государством - а это то, что происходит при отмене законов - то судьи должны представлять народ и избираться парламентом, представляющим народ. Поэтому надо сделать изменения, среди прочего в процедуре избрания судей. Я согласна, что принятие Основного закона о законодательстве было бы идеальным, но один депутат не может провести его".

Сравнение законодательства

Демократические государства в мире приняли различные модели, ограничивающие возможности судов отменять законы

Канада

Канадская Хартия прав и свобод была принята в 1982г. Часть провинций противились федеральной конституции из-за ожидаемого нарушения их суверенных прав, а также вследствие нарушения принципа приоритета законодательной власти. Согласно предложенному компромиссу, к конституции был добавлен "параграф преодоления", позволяющий законодательной власти отменить на 5 лет положения конституции с возможностью продления каждые 5 лет.

"Сравнение с Канадой проблемно", - утверждает проф. Кремницер. - "Во-первых, этот параграф преодоления был добавлен в качестве компромисса для принятия полной Хартии прав, в отличие от Израиля, где Основной закон частичен и его можно изменить большинством голосов. Кроме этого, канадская модель критикуется до сегодняшнего дня. Например, в провинции Квебек вскоре после принятия Хартии был принят закон, отменяющий все существующие в провинции законы и принимающий их заново с "параграфом преодоления", что свидетельствует о большой силе, предоставляемой этим параграфом большинству. Также, в отличие от ситуации в Канаде, в Израиле есть значительное арабское меньшинство, воспринимаемое частью общества как союзники врага, поэтому есть чувствительность по отношению к законодательству, ущемляющему меньшинства".
С другой стороны, проф. Сапир утверждает, что "использование параграфа преодоления в Канаде очень скудно".

Великобритания

Британский закон о правах человека от 1988г. принимает большинство прав и свобод, включенных в Европейскую хартию прав человека. Суд обязан толковать существующие законы в духе этих прав. Он не может отменить закон, ущемляющий по мнению суда эти защищенные права человека, но имеет право объявить, что закон "не согласуется" с этими защищенными правами. Политическая система (парламент) не обязана реагировать на это, но ответственный за соответствующую отрасль министр имеет право издать указ, исправляющий проблемный закон. Кроме того, министр, представляющий новый законопроект, должен заявить, что по его суждению законопроект в духе защищенных хартией прав или же если есть "несогласованность" с этими правами, он должен объяснить необходимость закона. Особая парламентская комиссия проверяет соответствие законодательных инициатив закому о правах человека.

"Приведение Англии в качестве государства, где суд не может отменить закон, - это бросание песка в глаза", - утверждает проф. Кремницер. - "Ведь Англия подчиняется Совету ЕС по правам человека и обязана изменить или отменить закон, забракованный им, что уже сделано не раз".

"Если бы Англия поддерживала предоставление последнего слова суду, она предоставила бы эту компетенцию своей внутренней судебной системе", - отвечает Сапир. - "Диссонанс между внутренней английской системой и внешним урегулированием показывает, что Британия не полагает, что подчиненность парламента суду следует из демократических идеалов и ценностей и поэтому не предоставляет суду право отменять законы. Подчиненность суду ЕС была навязана Британии и она противоречит британскому мировоззрению в отношении того, что требуют демократические идеалы".

Новая Зеландия

Закон о правах человека от 1990г. - это обычный закон, не Основной, не защищенный, т.е. его можно изменить обычной процедурой и он не позволяет судейское вмешательство в законодательство. Вместе с тем, согласно закону суд должен толковать существующие или будущие законы так, чтобы это соответствовало указаниям закона о правах человека, а не противоречило им. Кроме того, юридический советник обязан просматривать все законопроекты и указывать на каждую составляющую, противоречащую указаниям закона о правах человека.

("Макор ришон" 14.11.2014)


Перевел Моше Борухович
МАОФ