29 апреля 2004г. собралась юридическая комиссия Кнессета под председательством Михаэля Эйтана на еще одно из десятков заседаний в той каденции в попытке сформулировать конституцию. Время было бурное. В следующее воскресенье проводился референдум в Ликуде по вопросу размежевания, и коалиция, с которой Шарон сформировал правительство за год до этого, уже разваливалась. Но эхо политической бури снаружи слабо чувствовалось в комнате заседаний комиссии и приглашенные сосредоточились на вопросах конституции.

В заседании участвовали видные юристы: председатель Верховного суда в отставке Меир Шамгар, судья и юр.советник в отставке Ицхак Замир, проф. Шимон Шитрит, проф. Дафна Барак-Эрез (сейчас она судья Верховного суда), проф. Арик Кармон и другие. Но главным гостем, без сомнения, был проф. Аарон Барак, председатель Верховного суда в те дни, считавшийся отцом юридической революции.
Со времени взрыва той революции (в судебном постановлении по делу банка Мизрахи) прошло более 8 лет, но Верховным судом были забракованы только 3 закона. Критика действий Барака начала усиливаться, но весь смысл революции еще не был усвоен. То, как Барак представил тогда смысл основных законов и конституции, интересно сегодня еще больше.

Одним из вопросов, очень заботивших тогда парламентариев, было опасение, что если в самом деле будет принята конституция, то Верховный суд еще больше усилится, а Кнессет ослабнет. Лучше всех это сформулировал председатель комиссии Эйтан, сказавший среди прочего: "В этом процессе мы передаем значительные полномочия Верховному суду. Мы должны быть осторожными, заботиться, чтобы парламент мог сказать свое слово".

Барак выслушал попытался успокоить депутатов: Верховный суд только толкует конституцию, и если это толкование не кажется депутатам резонным, они всегда могут исправить его: "Суд не создает конституцию, не дополняет недостающее в ней. Все, что суд делает, это толкование конституции. Это его роль. Предположим, что законодатель думает, что толкование суда неверно, что он может сделать? Изменить конституцию!"

На том заседании Барак выразил поддержку идеи "параграфа преодоления" (пискат итгабрут) и даже гордился, что это он импортировал эту идею в Израиль, когда предложил ввести его в Основной закон о свободе предпринимательства (хофеш а-исук). "В моих глазах канадский параграф преодоления – гениальное изобретение. Как термины резонность (свирут) и пропорциональность (мидатиют), есть и параграф преодоления", - сказал Барак и добавил: "Я привез в Израиль параграф преодоления. Раньше этого тут не было. Я узнал о нем, потому что изучал канадский чартер и там наткнулся на этот параграф. Когда принимали основные законы, я обратил внимание тех, кого это касается, на этот вопрос".
(прим.перев. – после принятия Основного закона о свободе предпринимательства появились желающие импортировать в Израиль некошерное мясо, ссылаясь на этот закон. Партия ШАС, находившаяся в коалиции с Аводой и Мерец и от которой зависело принятие ословских соглашений, грозилась развалить коалицию. Было принято творческое решение в виде параграфа преодоления – то есть большинством в 61 голос депутаты могли запретить ввоз некошерного мяса, несмотря на то, что это вроде бы противоречило основному закону о свободе предпринимательства и суд мог отменить запрет министра на ввоз такого мяса. Ради Осло левые тогда приняли параграф преодоления решения БАГАЦа)

Далее Барак говорил о факте, что параграф преодоления существует только в законе о свободе предпринимательства, но не в законе о свободе и достоинстве человека (квод а-адам ве-херуто): "Это двойная аномалия. Чтобы изменить закон о свободе предпринимательства, нужно большинство в 61, то есть этот закон сильнее, чем закон о свободе и достоинстве человека, для изменения которого не требуется большинство в 61 голос. При таком подходе закон о свободе предпринимательства сильнее. Поэтому в этот сильный закон вводят параграф преодоления, который ослабляет его, а в более слабом законе нет параграфа преодоления? Нет в этом логики".

Участники заседания обсуждали предложение комиссии Неэмана включить параграф преодоления в Основной закон о законотворчестве, который станет параграф о законотворчестве в конституции. Согласно предложению комиссии Неэмана, можно было преодолеть только уже принятое судебное постановление, но не любое указание в конституции, которое Кнессет хочет временно обойти. "Я обязан сказать, что я менее устрожаю, чем комиссия Неэмана в этом", - сказал Барак и предложил сформулировать параграф преодоления подобно тому, как теперь предложил Симха Ротман: "Концепция параграфа преодоления – позволить законодателю выразить свое мнение, несмотря на сказанное в конституции, а не несмотря на сказанное в постановлении суда. Поэтому я не ограничивал бы это только случаем судебного постановления. Комиссия Неэмана говорила только о судебном решении Верховного суда. Но если нет судебного решения по вопросу и ясно всем, что это противоречит конституции, то зачем ждать судебного решения?"

Готов ли проф. Аарон Барак сказать и сегодня также ясно, что если Кнессету не нравится решение Верховного суда, то Кнессет может изменить конституцию? Продолжит ли и сегодня Барак поддерживать принятие параграфа преодоления в Основном законе о законотворчестве или в Основном законе о свободе и достоинстве человека?

Почти 20 лет прошли с того заседания юридической комиссии по вопросу конституции. То почти героическое усилие не увенчалось успехом. Но несмотря на прошедшие годы важно вернуться к сказанным словам, к тому, как был представлен конституционный проект, и спросить почему возникло такое большое различие с тех пор? Среди прочего задать вопрос Бараку.

("Макор ришон" 11.08.2023)

Перевел Моше Борухович