Можно понять 47 лекторов юриспруденции, подписавших письмо протеста против намерения провести законопроект о "параграфе преодоления" Основного закона о свободах и достоинстве человека. Ведь этот закон превратился в инструмент суда по затыканию рта бОльшей части израильского общества и навязывания ему идей "просвещенного меньшинства".
(прим.перев. – речь идет о добавке параграфа в законодательство, что если Верховный суд отменит какой-либо закон, как противоречащий Закону о свободах и достоинстве человека, то Кнессет большинством в 61 голос может принять этот закон заново и он будет действовать 4 года, несмотря на несогласие БАГАЦа)

Эти лекторы говорят о последствиях: "параграф преодоления" ударит по защите прав человека; "канадская модель" подходит Канаде (а не Израилю) – там федеральный парламент уважает суды и не пользуется своими полномочиями параграфа преодоления; и т.д. Принятие "параграфа преодоления" "отбросит нас на много лет назад", - говорят лекторы.

Эта позиция юристов псевдонаивная. Можно подумать, что Кнессет намеренно передал конституционному суду право отменять законы, а теперь – в качестве беспрецедентного конституционного отступления – хочет ограничить это право. Но дело обстоит не так.

Право, которое присвоил себе суд, отменять законы, которые, по мнению суда, противоречат Закону о свободах и достоинстве человека, является результатом конституционного переворота. С начала 70-х годов в постановлениях Верховного суда господствовало суждение, что нельзя различать между основными и обычными законами. Обычный закон, - постановил суд, - может противоречить основному закону, если только речь не идет о "забронированном" основном законе, для изменения которого требуется специальное большинство. В таком случае обычный закон может противоречить "забронированному" основному закону только, если был принят требуемым большинством.

В 1992г., когда Кнессет на ночном заседании принял Основной закон о свободах и достоинстве человека 32 голосами против 22, юридическое положение, на которое опирался Кнессет, заключалось в том, что у "незабронированного" основного закона нет приоритета перед обычными законами, и суд не может забраковывать обычные законы, противоречащие "незабронированному" основному.

Став председателем Верховного суда и получив в свои руки новый основной закон, Аарон Барак решил, что правила игры меняются. Он постановил, что многолетняя практика законодательства, согласно которой нет различия между "незабронированными" основными законами и обычными законами, - ошибочна. Он постановил, что любые основные законы имеют приоритет перед обычными, и на основании их суд может забраковывать законы, не соответствующие основным.

Таким образом компетенция суда отменять законы не является следствием продуманного решения, принятого после углубленного общественного обсуждения, а результат судейского переворота. Суд навязал свою компетенцию Кнессету и обществу без того, чтобы тем была предоставлена возможность обсудить и решить вопрос. Таким образом в эти дни идет то общественное обсуждение, которое должно было состояться до принятия этого основного закона. Не случайно лекторы юридических факультетов опасаются, что общественность выскажет свое слово – ведь если бы это обсуждение произошло до принятия закона, то вообще нет уверенности, что он был бы принят в такой редакции.

Лекторы не отнеслись в своем письме к тому факту, что "параграф преодоления" уже существует. Он сопровождает нас уже 24 года в основном законе о свободе занятий, принятом вместе с законом о свободах и достоинстве человека. В 1994г. закон о свободе занятий был принят заново как основной закон с "параграфом преодоления". Правительство Рабина в разгар ословского процесса было готово принять (и приняло) этот параграф преодоления, который позволил принять закон, запрещающий импорт некошерного мяса (закон, противоречащий основному закону о свободе занятий), лишь бы оставить ШАС в коалиции. Тогда принятие параграфа преодоления прошло быстро и без протестов юристов.

В те годы Аарон Барак опубликовал свою книгу "Конституционное толкование", в которой выразил определенную поддержку (с оговорками) параграфу преодоления. Параграф преодоления является ответом тем, кто критикует суд за то, что тот забирает решение у законодателя (парламента).

"Открывается дверь посредством использования параграфа преодоления для реализации политики законодателя даже если это противоречит "политике" судей", - написал Барак и добавил, что это может помочь самой судейской критике. Таким образом нынешние противники параграфа преодоления хотят быть большими католиками, чем папа Римский, и более "конституционными", чем Аарон Барак.

3.05.2018

Перевел Яков Халфин