Не превратит ли новый порядок назначения судей в политических назначенцев, как справиться с аргументом, что все предназначено для вызволения Нетаниягу из его судебных дел, кто будет защищать права человека в отсутствие принципа «приемлемости», и почему важно продвигать все вопросы единым блоком законов. Руководство к правовой реформе.

* Зачем нужна реформа и почему именно в судебной системе? Кто сказал, что здесь есть проблема, требующая решения?

Очевидность происходящего в этой сфере нельзя отрицать. В последние годы участились лобовые столкновения между Верховным судом, Кнессетом и правительством.

Неоднократное вмешательство в законодательство по вопросу о незаконных иммигрантах, кризис из-за закона о воинской повинности, втянувший Израиль в череду избирательных кампаний, "кризис хамец" и прочее - говорят о том, что у нас есть проблема. На это указывает и продолжающееся снижение доверия населения к судебной системе. Вопреки утверждениям глав судебной системы, упадок доверия тесно связан с судебной революцией Аарона Барака, что недавно подтвердили в своей научной статье профессора Йонатан Гив'ати и Аарон Гербер из Еврейского университета.

У системы правосудия проблемы, но ее руководители предпочитают их отрицать и настаивают на том, чтобы свести дело к обсуждению бюджетов и ставок. В такой ситуации Кнессет должен выполнить свою роль органа, отвечающего за регулирование соотношений между различными ветвями власти.

* Но ведь именно Кнессет принял основной закон "О свободе и достоинстве человека", суд ведь только применяет его?

Есть факты, в отношении которых нет противоречий. В последние десятилетия произошли резкие изменения в отношениях между ветвями власти. Изменение возглавлялось Верховным судом в сотрудничестве с некоторыми членами Кнессета. Большая часть депутатов Кнессета и, особенно, израильское общество услышали о конституционной революции только задним числом, после того, как она уже начала активно действовать. Одним из искажений, к которым привела судебная революция Барака, является то, что государство Израиль начало вести себя так, как будто у нас есть конституция, в то время как сегодня готовой конституции нет.

Это не выдуманные обвинения Ярива Левина и Симхи Ротмана. Человеком, который указал на эту проблему еще в 1995 году, был Мишаэль Хешин, один из главных судей Верховного суда и близкий друг председателя Верховного суд Аарона Барака. Именно в знаменитом судебном решении по поводу банка «Мизрахи» Барак объявил народу Израиля о конституционной революции, которая, по его утверждению, произошла три года назад. Хешин, представивший мнение меньшинства, не понял о какой такой конституции говорит его друг председатель Барак.

На своем поэтическом языке Хешин описал, что конституция должна даваться как Тора - творение Всевышнего. Церемония дачи Конституции Израилю: нет никаких сомнений в личности дающего, нет сомнений в его полномочиях, нет никаких сомнений в языке Конституции. Конституция как Тора возлагается на народ Израиля.

На практике основные законы, на которых основана конституционная революция Барака, основной закон "О свободе и достоинстве человека", а также закон "О свободе выбора рода деятельности" практически не обсуждались общественностью. Они были приняты в присутствии незначительного числа депутатов Кнессета. Это было в политической сумятице, между распадом последней коалиции Шамира и в преддверии выборов, на которых Ицхак Рабин пришел к власти. Коалиция не функционировала, и в Кнессете расплодились всевозможные временные коалиции. Что касается вопроса о том, осознавали ли члены Кнессета, что они дают суду полномочия отменять законы, то на эту тему спорили многие. Но бесспорно, мы, граждане, ничего об этом не знали. СМИ в этот период обсуждали закон о прямых выборах главы правительства, но ничего не писали об основном законе "О свободе и достоинстве человека", который был утвержден днем ранее. Никто не придавал важности этому закону, и по его поводу не было проведено публичное слушание. Это резко контрастирует с нынешней бурной публичной дискуссией о текущей реформе.

Означает ли это, что каждый пункт реформы оправдан? Не обязательно. Но трудно не согласиться с необходимостью регулирования отношений между властями власти. Такое урегулирование Кнессет проведет в установленном порядке после широкого и исчерпывающего общественного обсуждения. Верховный суд не может продолжать развивать конституционный закон в государстве Израиль без поддержки суверена-законодателя в лице членов Кнессета.

В течение многих лет для политиков было удобно не противостоять Верховному суду и вместе с критикой его конкретных решений фактически признавать полномочия, которые суд сам себе присвоил. Это крайне нездоровая ситуация. Кнессет должен вернуть себе бразды правления, и исполнить свою роль законодателя, которую признает за ним суд. Лучше, чтобы консенсус по поводу изменений был максимально широкий. Но поскольку по поводу реформы ведется широкая публичная дискуссия, и большинство, принимающее ее, не случайно (то есть более 61 члена Кнессета), то вся серия законов, которую одобрит Кнессет, является абсолютно легитимной.

(Примечание переводчика: Обратите внимание, что Аарон Барак «провернул» свою "конституционную революцию" в темные годы случайным большинством из 31 голоса против 22. Сегодня реформа по отмене этой революции осуществляется легитимным большинством в обстановке гласности и широкого общественного обсуждения)

* Разве реформа не предназначена только для того, чтобы спасти Нетаниягу от юридических проблем?
(Прим. пер.: Это чуть ли не главная пропагандистская "пугалка" в наборе манипулятивной лжи противников реформы)

Премьер-министр Нетаниягу изменил свою позицию в отношении необходимости реформы судебной системы за последние несколько лет, которые действительно были теми же годами, когда начались его проблемы с правовой системой. Однако реформа не является инициативой Нетаниягу. Фактически, следуя указаниям юрисконсульта правительства, Нетаниягу вообще не может этим заниматься. Инициаторами и руководителями реформы в ее нынешнем варианте являются совместно министр юстиции Ярив Левин и председатель юридической комиссии Кнессета Симха Ротман, у которых нет никакой связи с судом над Нетаниягу.

Уже в 2009 году в своем выступлении в Кнессете Ярив Левин заявил о своих намерениях: «Я хотел бы участвовать в усилиях по спасению судебной системы от некоторых ее лидеров, которые давно забыли фундаментальную мудрость демократической системы и своими постановлениями рушат основы системы - принцип разделения властей. Я намерен инициировать ряд законодательных шагов, которые позволят восстановить систему правосудия, ее сбалансированность и вернуть ей доверие общества».

Прошло много лет, прежде чем Нетаниягу даже предположительно совершил действия, в которых его обвиняют, и уж точно до начала расследования. Симха Ротман со своим партнером Йегудой Амрани еще в 2013 году основал "Движение за правление и демократию", и с тех пор он является видным активистом реформирования судебной системы. Когда они основали движение, никто не предполагал, что в будущем против премьер-министра Нетаниягу будут начаты расследования.

Но даже если предположить, что Нетаниягу за кулисами дергает за ниточки, прямую связь увидеть сложно. Если бы целью реформы было спасти Нетаниягу от суда, то первым шагом Ротмана и Левина было бы не изменение метода отбора судей, а разделение обязанностей генпрокурора и юридического советника, шаг, который в настоящее время вообще не обсуждается. Такое разделение позволило бы правительству назначить нового генерального прокурора, который мог бы принять решение об отзыве обвинения против Нетаниягу. Повлиять на исход суда через назначение новых судей — крайне слабая идея.

* Изменение метода выбора судей создаст опасную политизацию судебной системы?

Закон, утвержденный на этой неделе в первом чтении, об изменении метод выбора судей, не является незыблемым, как Тора, данная на Синае. Вы можете придумать различные способы формирования состава комиссии по отбору судей. Однако неверна мысль, что если судьи избираются политиками, то они не будут независимыми. Что дает судьям независимость, так это трудность их увольнения.
(Прим. перев.: Если бы судьи выносили решения исключительно на основе сухой буквы закона, а не в соответствии с преобладающей политической аджендой, то было бы не важно, кто именно назначает этих судей. Факт, что до сих пор у правых не было никаких шансов назначить ни одного судью в БАГАЦ, означает, что весь яростный протест левых направлен на сохранение существующего статуса кво, столь милого левому лагерю).

Верховный суд США является одним из самых независимых судов в мире, хотя президент, который назначает судей с одобрением Сената, - самое политическое лицо в мире. В Верховном суде США служили судьями многие бывшие политики, но они не были менее независимыми, чем их коллеги. Самым выдающимся примером является бывший президент Верховного суда, судья Эрл Уоррен. Уоррен ранее занимал должность губернатора Калифорнии от Республиканской партии и, очевидно, был назначен на пост верховного судьи по политической сделке с президентом республиканцем Дуайтом Эйзенхауэром. Его консервативный образ и тот факт, как он был назначен, не помешали Уоррену стать важным лидером либеральной линии, которая в свое время характеризовала Американский Верховный суд. Законопроект, утвержденный на этой неделе на первом чтении, требует специального большинства для отстранения судей, что обеспечит их независимость.
(Прим. перев.: В настоящее время в Израиле члены Верховного суда полностью находятся во власти председателя Верховного суда и могут быть отстранены по его желанию. Это лишает их самостоятельности и профессиональной независимости, а процветающий непотизм при их отборе гарантирует мёртвую хватку на горле израильской демократии и воинствующий судебный активизм БАГАЦа)

Кстати, израильский опыт также не указывает на связь между методом назначения и степенью независимости назначенного. Бывший генеральный прокурор, юридический советник Авихай Мандельблит, до своего назначения на пост был очень близок к Нетаниягу, так что противники Нетаниягу называли Мандельблита «семейным советником». Но даже факт его назначения на этот пост самим Нетаниягу не помешал Мандельблиту подать против премьера обвинительное заключение особой серьезности, создающее прецедент и весьма противоречивое по всем нормам и параметрам.

* Но кто сказал, что нынешний метод назначения судей не хорош? Почему он должен быть исправлен?

Используемый сегодня метод «широкого консенсуса» требует большинства семи из девяти членов комиссии для назначения в Верховный суд. Проблема в том, что получить такое большинство для назначения либерального судьи гораздо проще, чем для назначения консервативного. Когда у власти находится левоцентристская коалиция, легко заключить соглашение между судьями, представителями коллегии адвокатов и представителями коалиции о назначении явно либерального кандидата (пример - назначение судьи Рут Ронен в Верховный суд в прошлом году). А когда к власти приходит правая коалиция, представители коалиции в комиссии будут вынуждены идти на компромисс с судьями и представителями адвокатуры. В результате они будут вынуждены довольствоваться компромиссными кандидатурами и не смогут назначить на более высокую должность явных консерваторов.

Еще одна проблема, связанная с требованием широкого согласия, заключается в предвзятости, которую оно создает в пользу компромиссных кандидатов, т. е. серых кандидатов, лишенных четкого «цвета», или кандидатов старшего возраста, у которых за относительно короткий срок пребывания в должности не будет достаточно времени, чтобы оставить значительный след в анналах постановлений Верховного суда. Это ли лицо интересующего нас суда?

* Разве положение по "преодолению" вето Верховного суда фактически не упразднит институт судебного пересмотра законодательства Кнессета и не даст парламенту «открытый чек» на любое законотворчество и по любому поводу?

Во-первых, опыт показывает обратное. В течение многих лет в основном законе "О свободе выбора деятельности" существует преодолевающая статья, которая позволяет повторно принимать любой закон, признанный недействительным из-за нарушения закона "О свободе выбора деятельности", большинством в 61 голос. Но даже несмотря на то, что Верховный суд на протяжении многих лет отменял принятые законы, как не соответствующие закону "О свободе выбора деятельности", Кнессет не использовал возможность "преодоления", за исключением одного случая: ввоза некошерного мяса.

Но даже если отбросить опыт, принятие "параграфа преодоления" необходимо и уместно. В Основном законе "О свободе и достоинстве человека" говорится: «не позволено нарушать права, предусмотренные этим основным законом, кроме как законом, соответствующим идеалам (духовными ценностями) Государства Израиль, предназначенным для надлежащей цели и не превышающим того, что требуется для этой цели, или в соответствии с таким законом в силу явного разрешения в нем». Согласно этому разделу, известному на языке юристов как «ограничительная оговорка», обычный закон, нарушающий основной закон, должен соответствовать следующим условиям:
- не вступать в противоречие с идеалами Государства Израиль;
-быть предназначенным для «надлежащей цели»;
-и нарушать права лишь «в той мере, в какой это не превышает необходимого».

Но как определить, является ли нарушение прав «минимально необходимым»? С этой целью Верховный суд разработал «три критерия соразмерности»: существует ли логическая связь между надлежащей целью, которую преследует закон, и средствами, которые он использует для нарушения прав? Нет ли альтернативных средств, позволяющих достичь цели и менее ущемляющих права? И есть ли логическая связь между степенью пользы, которую приносит закон, и степенью ущемления прав, которое он вызывает?

Однако в то время, как первые два критерия относительно просты в применении, третий критерий отличается. Он требует тщательного рассмотрения, из которого практически невозможно удалить влияние мировоззрения, которого придерживается судья. Несмотря на это, много раз отвергнутые законы «проходили» первые два теста на пропорциональность и «проваливались» именно в третьем тесте. Это имеет место в упомянутых выше законах о нелегалах, в законе о регулировании и др. Не правильно ли в таком случае предоставить законодателю, от которого требуется широкое видение и на котором лежит общая ответственность, возможность не согласиться с решением суда? Возможно, что большинство в 61 в этом контексте является недостаточным, и можно рассмотреть предложение профессора Даниэля Фридмана, в котором говорится о 63, или аналогичное предложение, выдвинутое Разом Низри. Но сам принцип отменяющей оговорки не является неправильным; это просто позволяет достичь более сбалансированного конечного результата.

* Неприкосновенность основных законов может нанести ущерб способности Верховного суда защищать права человека?

Сама необходимость закона о том, что Верховный суд не может в судебном порядке отменять основные законы, является следствием безумной "конституционной революции". В том же постановлении по поводу иска банка "Мизрахи" Аарон Барак (в то время председатель Верховного суда) заявил, что у израильского Кнессета с момента его создания было две функции. Он служит одновременно и законодательным органом - парламентом, и учредительным органом, уполномоченным устанавливать конституцию Государства Израиль. По его словам, после выборов в Учредительное собрание (которое сразу же преобразовалось в Первый Кнессет) каждый раз, когда мы идем на выборы, мы выбираем и законодательный орган, и Учредительное собрание. Когда Кнессет принимает обычные законы, он является законодательным органом; когда он принимает основные законы — это учредительное собрание. В любом случае, в Израиле уже есть конституция, особенно после принятия основного закона "О свободе и достоинстве человека" и включенной в него «ограничительной оговорки». А если есть конституция, то Верховный суд имеет право признать недействительным обычный закон, не соответствующий конституции.

Однако вся эта тонкая аргументация, позволяющая отменять законы, основана на предположении, что Кнессет уполномочен устанавливать конституцию, в соответствии с которой действует суд. Судебная критика основных законов подрывает всю эту аргументацию. Без превосходства основных законов над любыми другими нормами не может быть стабильной правовой основы для защиты прав человека в Израиле. В конце концов, теоретически, что мешает Верховному суду однажды признать недействительным основной закон "О свободе и достоинстве человека"?

Противники реформы борются с этим разделом правовой доктрины, установленной в нескольких странах мира и известной как «неконституционная поправка к конституции». Согласно этой доктрине поправки к конституции могут быть признаны недействительными, если они противоречат ее принципам. Однако и в Израиле этому учению тоже нет места, потому что даже по системе Барака у нас действительно нет конституции, в лучшем случае конституция в разработке. А когда конституция формируется, то о «поправке» вообще нельзя говорить. Любое изменение основных законов является частью процесса написания самой конституции.

* Закон о разделе полномочий юридических советников подорвет их способность быть «сторожами» при исполнительной власти?

Какова роль генерального прокурора? И какова роль юр-советников в государственных учреждениях? Эти вопросы звучат элементарно, но ответы на них совсем не ясны. Во многих странах «общепринятого права» (США, Канада и т. д.), одной из которых является Израиль, во главе правовой системы стоит юрист-политик. Его титул — генеральный прокурор, и он одновременно является главным обвинителем, министром юстиции и лицом, отвечающим за все юридические функции в исполнительной власти. Разве там не слышали о необходимости «сторожа»?

Причина отделения должности юр-советника и генерального прокурора от должности министра юстиции в Израиле изначально была политической. Первый министр юстиции Пинхас Розен был членом Прогрессивной партии. Бен-Гурион высоко ценил Розена, но все же предпочитал доверить некоторые из самых чувствительных полномочий человеку из МАПАЙ, юристу Якову Шимшону Шапира, который был назначен юр-советником правительства. Таким образом, распределение полномочий генерального прокурора между ними не определено. Шапира в 1951 году уже был избран в Кнессет, а затем почти восемь лет занимал пост министра юстиции. Все это не помешало ему заложить первые основы института юридического советника правительства.

Существование госчиновника с такой большой властью как юридический советник правительства в Израиле, является исключением в правилах западных демократий. И, как уже упоминалось, его полномочия никогда не были определены в законодательстве Кнессета. За прошедшие годы для обсуждения этого вопроса были назначены две комиссии: одна под председательством судьи Шимона Аграната, а другая под председательством судьи Меира Шамгара. Комиссия Аграната была создана в 1962 году после того, как возникли разногласия между тогдашним юр-советником Гидеоном Хаузнером из Прогрессивной партии и министром юстиции Довом Йосефом из МАПАЙ. Правительство Бен-Гуриона одобрило выводы комитета Аграната, при этом прямо заявив, что правительство должно прислушиваться к правовой позиции юр-советника, но не обязано ее принимать.

Несмотря на это, в решении, в котором Верховный суд постановил, что позиция юр-советника является обязательной для правительства, судья Аарон Барак опирался на выводы Аграната. Позже Барак признал, что эта позиция была «израильским творением» и что его интерпретация была далеко идущей и не содержала каких-либо реальных ссылок на выводы комиссии Аграната.

«Есть много "израильских творений", на которые нет ссылок, — сказал тогда Барак, — поэтому я и поспешил написать то, что сказал вам в судебном решении. Если вы спросите меня, на что в законе ссылается тот факт, что мнение советника является обязательным для правительства, то ответ таков: ссылкой является решение Верховного суда».

Исправить это искажение призван весьма ограниченный закон о юридическом советнике, который в настоящее время находится на повестке дня, и цель которого — приблизить ситуацию в Израиле к той, что принята в свободном мире.

* Отмена положения "о приемлемости" может повредить судебному контролю над ветвями власти в Израиле? Она даст им возможность действовать злонамеренно и произвольно?

Чтобы серьезно обсуждать причину отмены принципа "приемлемости", нужно понять, откуда он появился. Высший суд справедливости (БАГАЦ) — это старинный институт, который Государство Израиль унаследовало, как и многие другие хорошие вещи, от британского мандата. Целью этого учреждения традиционно была защита маленького гражданина от капризов правительства. Однако с конца 1970-х суд переживает процесс расширения своей власти. Шаг за шагом суд снимает ограничения, которые он наложил на себя в прошлом, когда дело доходит до критики действий правительства, и добавляет полномочия, которые позволяют ему также влиять на важные вопросы политики. Барак изложил свою юридическую философию в постановлении, принятом в 1986 году по вопросу о призыве учеников ешив. В том же постановлении судьи единогласно отклонили требование о призыве учеников ешив, но судья Барак ясно дал понять, что, вопреки прошлым постановлениям, он считает, что требования заявителя, адвоката Йегуды Реслера, должны быть рассмотрены по существу.

Больше всего Барака беспокоили определения Верховного суда в предыдущих обращениях, согласно которым есть вопросы, о которых суду нечего сказать. «Отправной исходной точкой для понимания подсудности (или неподсудности) со стороны нормативной судебной системы является представление о том, что право есть система запретов и разрешений. Любое действие разрешено или запрещено в юридическом мире. Нет действия, на которое не распространяется закон. Каждое действие воспринимается в правовом мире (все подсудно)», — написал Барак в приговоре. Среди прочего, Барак подверг там критике решение судьи Моше Зильберга, который заявил, что иск против установления дипломатических отношений с Германией касается вопроса, который является «неподсудным» (не находящимся в компетенции суда), и поэтому отклонил иск.

Однако для того, чтобы объявить каждое действие правительства «подсудным», Бараку необходимо было разработать правовую норму, которая будет применяться к каждому действию, совершаемому правительством. В этом он усматривал, в том числе, и обязанность властей "действовать приемлемо". Принцип "приемлемости" не родился вместе с Бараком, он существовал много лет назад; однако если до Барака он функционировал в основном как вспомогательный критерий, применявшийся в рамках рассмотрения других оснований судебного пересмотра, то при нем все изменилось. В ряде постановлений Барак закрепил свою правовую концепцию, согласно которой всегда, в любом вопросе и в любой ситуации на власть распространяется юридическое обязательство действовать "приемлемо".

Это утверждение может показаться почти самоочевидным. Кто не хочет, чтобы власти действовали приемлемо? Проблема заключается в том, чтобы превратить это обязательство в юридическое. Ведь если это - юридическое обязательство, то именно суд уполномочен определять, находится ли определенное действие в «области приемлемости» или нет. Но действительно ли Верховный суд может проверять приемлемость решений из всех сфер жизни? Есть ли у него, например, инструменты для проверки того, является ли решение об установлении дипломатических отношений с Германией «приемлемым» или нет? Разумно ли это через пять лет после Холокоста? Может, десять? А что будет через 15 лет?

Верховный суд может легко проверить, является ли то или иное правительственное решение противоречащим закону; нарушает ли оно без необходимости основные права; уполномочено ли на это лицо, принявшее решение. Он также может проверить, все ли соответствующие соображения были представлены и изучены до принятия решения и даже попытаться, в крайних случаях, выяснить, не повлияли ли на решение посторонние соображения. Но "приемлемость", как объяснил Барак, выходит за рамки всего этого. Потому что при проверке "приемлемости" суд также проверяет, было ли каждому из соображений при принятии решения уделено должное внимание. Фактически суд ставит себя на место лица, принимающего решение, и исследует, мог ли логичный человек принять такое решение в сложившихся обстоятельствах. Именно этого Барак ожидает от судей, но не поясняет, что в правовой экспертизе судей дает им право проверять обоснованность решений врачей, инженеров, экономистов, премьер-министров и министров.
(прим.перев. – не говоря уже о том, что приемлемость – субъективный критерий, зависящий, в том числе, от политических убеждений и мировоззрения. То, что одному покажется приемлемым, другому - нет)

Еще до расширения принципа "приемлемости" суды в государстве Израиль знали, как защитить граждан от злого умысла и произвола правительства. И после отмены принципа "приемлемости" важные основания для пересмотра законов будут сохранены для тех, кто ищет защиты у суда. Но с отменой принципа "приемлемости" уменьшится участие Верховного суда в вопросах политики, которые останутся в руках тех, кто избран общественностью для их решения.

* Проблема не в каждом из отдельных параграфов реформы, разве в совокупности они не составляют проблему?

В течение нескольких десятилетий Верховный суд работал над изменением соотношения сил между ветвями власти. К сожалению, избираемые ветви власти отвечали ему острой риторикой, но практическим бездействием. Даже сейчас до сих пор неясно, какой будет реформа и какие именно компоненты будут в нее включены. Для значительных изменений невозможно будет избежать параллельных действий сразу по нескольким фронтам. Иначе суд сможет нейтрализовать изменения путем применения инструментов, имеющихся в его распоряжении. Ни один из законов реформы, возможно, за исключением смены судей, сам по себе не является критическим. Возможно достичь компромиссов в некоторых ее разделах и смягчить формулировки. Но если реформа закончится на двух или трех незначительных законодательных изменениях, то суд вскоре преодолеет их и через короткое время мы столкнёмся с той же проблемой, но более худшем варианте.

("Макор ришон" 24.02.2023)

Перевел Влад Саар
https://www.facebook.com/vlad.saar