Аргументы, начинающиеся со слов «демократия — это не (просто) власть большинства», обычно маскируют олигархическую точку зрения, предполагающую, что самое опасное для демократии — это граждане.

Нет никакой необходимости поспешно убеждать левых в справедливости реформы системы правосудия, представленной министром юстиции Яривом Левиным. Сейчас самое время приступить к ее воплощению в жизнь и не поддаваться яростным воплям ее противников.

Многих сторонников реформы эти крики перестали впечатлять, особенно после того, как все мы получили яркую демонстрацию различного отношения так называемых «стражей» к правому и к левому правительству... Этот разрыв между тем, что разрешено левым, и тем, что разрешено правым, показал, насколько нечестна теория, стоящая за идеей «стражей».

Не на всякую ерунду нужно отвечать серьезно, но иногда полезно уточнить то, что затушевывают левые, а также изъяны в их поверхностных рассуждениях и лозунгах. Поэтому вот краткий обзор их самых распространенных демагогических заявлений, которым я противопоставляю напоминание о реальности, которую они пытаются скрыть.

1. Демагогия: в Израиле нет разделения властей, потому что Кнессет контролируется правительством.
Реальность: в Израиле не президентская, а парламентская система, при которой правительство формируется из коалиции в парламенте. Это не означает, что парламент контролируется правительством. Наоборот, правительство чрезвычайно зависит от парламента - Кнессета, о чем свидетельствует у нас частота выборов.

Во многих случаях даже одна партия может свергнуть правительство, иногда это может сделать даже один член Кнессета. В этом смысле практически каждый член коалиции является тормозом законодательной власти в ее противостоянии с исполнительной властью. Это другой баланс, чем тот, который используется при президентском режиме, но, тем не менее, это баланс. В любом случае, такие отношения между законодательной и исполнительной властью не дают никакого логического или политического оправдания для создания Верховного суда, который был бы одновременно и неизбираем народом, и всемогущим, не имел бы сдержек и противовесов, в то время как он сам имеет право вето на назначение судей.

2. Демагогия: в Израиле нет конституции, поэтому нужен сильный суд, способный сдерживать законодательную власть.

Реальность: полная противоположность - в отсутствие конституции суд не имеет права и юридических инструментов для отмены законов. В Англии нет конституции, и ее суд не может отменять законы. Это настоящая демократия.

Но обратите внимание: судебный переворот Аарона Барака был основан на утверждении, что в Израиле действительно есть конституция в форме основных законов. Как его последователи могли утверждать обратное? Если бы они хотели быть последовательными, им следовало бы признать, что реформа Ярива Левина на самом деле принимает утверждение Барака и ссылается на основные законы как на своего рода конституцию. При этом его реформа впервые юридически наделяет Верховный суд правом с помощью квалифицированного большинства судей признавать недействительными принятые Кнессетом законы, если они противоречат основным законам. Это также позволяет Верховному суду преодолевать «параграф о преодолении» единогласным решением.

Но нынешний Верховный суд под председательством г-жи Хают уже не устраивают полномочия, которыми наделил себя ее бывший коллега Аарон Барак. Суд Хают присвоил себе права отменять так же и основные законы. Реформа устанавливает здесь четкое ограничение: если основные законы являются разновидностью конституции, то суд не может признать недействительной конституцию, и тем более ту конституцию, на основании которой он может признавать недействительными обычные законы. Это само собой разумеющаяся логика!

3. Демагогия: реформа Ярива Левина отменит разделение властей в Израиле и сделает Кнессет всемогущим.

Реальность: именно Верховный суд отменил разделение властей в Израиле, поставив себя над ними и взяв на себя полномочия, которые ему никем и никогда не были даны. Он сам наделил себя правом аннулировать любые правительственные действия любого рода - от законодательства до назначения - даже когда такое действие является законным и конституционным. Именно изобретённый судом субъективный критерий приемлемости (то, что приемлемо для одного, неприемлемо для другого) позволяет суду вмешиваться и даже отменять законные решения. Это абсурд, с которым нельзя согласиться, если мы хотим быть демократией.

Как уже упоминалось, реформа будет регулировать, а не отменять возможность отмены законов. Но, главное, Кнессет не является всемогущим, потому что, в отличие от суда, избиратель может переизбрать его не реже, чем раз в четыре года.

4. Демагогия: реформа Левина установит над нами диктатуру и произвол большинства.

Реальность: идеи разделения властей и системы сдержек и противовесов основаны на предположении, что власть не должна быть сосредоточена в какой-либо одной из ее ветвей, той, что не имеет ограничений. Противники реформы почему-то считают, что нельзя сосредотачивать неограниченную власть в руках Кнессета, но допустимо сосредотачивать неограниченную власть в руках людей, которые не были избраны народом и которых нельзя уволить, пока они носят судейскую мантию.

Противоядием, которое они предлагают от опасности тирании большинства, является тирания меньшинства, что предполагает, что их проблема не в тирании, а в большинстве. Теория, оправдывающая абсолютное превосходство невыборного органа над избранным, всегда обеспокоена тиранией большинства, но не уважает волю граждан, выраженную посредством мажоритарной системы голосования.

Реформа Ярива Левина направлена на восстановление баланса между разными ветвями власти и создает ситуацию, при которой ни одна из них не останется без сдержек и противовесов.

5. Демагогия: реформа Ярива Левина приведет к попранию прав человека и прав меньшинства большинством.

Реальность: ситуация с правами человека в Израиле ужасная, потому что суд без сдержек и противовесов стал прикрытием для прокуратуры и полиции, над которыми тоже нет никакого надзора.

Израильская политика арестов и задержаний чудовищна, количество осужденных зашкаливает, шансов на оправдательный приговор перед лицом карательной судебной системы почти нет, а презумпции невиновности у нас фактически не существует.

Именно законодательная власть позаботилась о правах человека в Израиле посредством гуманного и просвещенного законодательства. Полиция (которая фактически отменила отдел внутреннего расследования), прокуратура (которая кастрировала институт надзора над ней) и суды, полные судей, пришедших из прокуратуры, извратили смысл и назначение законов. В результате суд защищает те меньшинства, которые нравятся властным «поборникам либерализма», но жесток и несправедлив к тем, кто в ее глазах «слишком свободен» (поселенцев, ультраортодоксов).

6. Демагогия: реформа Ярива Левина отменит независимость судебной власти.

Реальность: независимость судебной власти не должна быть абсолютной, и она не абсолютна в любой либеральной демократии.

Израильский суд не только освободился от всех сдержек и противовесов того типа, который существуют в любой исправно работающей демократии. Он не только получил почти полный контроль (и абсолютное право вето) над назначением своих судей, но и практически освободился от подчинения закону. Интерпретируя закон суд ставит собственные ценности судьи выше намерений законодателей (см. по этому поводу, что такое «универсальное толкование» - «а-паршанут а-тахлитит» по методу Аарона Барака).

Это не судебная независимость - это судебная тирания. Да, власть развращает, а абсолютная власть развращает абсолютно. Это правило лорда Актона вопреки лозунгам демагогов относится также и к судебной власти.

7. Демагогия: реформа Ярива Левина приведет к политизации суда, поскольку отдаст назначение судей в руки политиков.

Реальность: суд давно вторгся на политическую арену, выйдя за рамки своих обязанностей. Вместо того, чтобы судить по закону, суд начал использовать надуманную идею признания недействительными решений и законов во имя так субъективного критерия приемлемости. То есть он стал вмешиваться в политическое суждение двух других властей, когда позволял себе диктовать им не только то, что законно, но и то, что «приемлемо».

Судьи – это юристы, и у них нет инструментов, позволяющих судить о приемлемости решений в других сферах, в том числе и политической. Они должны судить по закону, и у них не должно быть полномочий за его пределами, например, решать, что нечто законно, но не является «приемлемым» для них. Это то, что они пытаются сделать в случае с министром Арье Дери, и такое поведение - это неописуемая наглость.

Имеют ли политики полномочия и основания вмешиваться в назначение судей? Безусловно, когда это касается судей, имеющих право признавать законы недействительными. Так обстоит дело почти в каждой исправной демократии в Европе и других странах OECD (сообществе развитых стран). Процесс избрания верховных судей, которые могут отменять законы, полностью или в значительной степени является политическим, и это делается для того, чтобы судьи представляли весь спектр главенствующих в обществе мнений, а не придерживались взглядов одного единственного меньшинства, которое воспроизводит судей по принципу «друг приводит друга».

8. Демагогия: если юрисконсульты будут ограничиваться только советами, министры смогут попирать закон.

Реальность: роль юрисконсультов заключается в том, чтобы давать советы. Это то, что неоднократно определяли комиссии под председательством судей. Однако юрисконсульты правительства захватили с помощью суда исключительную власть над министрами, не давая им самостоятельно определять политику.

Советник должен помогать министру в реализации его, министра, политики. Советник должен предупреждать, если политика отклоняется от закона. Но министр — это тот, кто уполномочен решать и определять политику, и если в ней есть правонарушение, против министра будут применены предусмотренные законом меры: на него можно будет подать жалобу, и она будет рассмотрена в суде. Если советник откажется защищать решение министра, его необходимо заменить.

Именно Аарон Барак ввел надуманную идею о том, что юрисконсульт представляет учреждение, а не ответственное за него лицо (в то время это был премьер-министр). По мнению Барака в суде должно звучать мнение советника (который представляет учреждение), а не человека, который является главой этого учреждения (например, избранного премьер-министра).

Таким образом, Барак помешал Рабину оспорить в суде мнение адвоката о том, что министр, против которого выдвинуто обвинение, должен уйти в отставку (это были времена Осло, и Рабин хотел предотвратить отставку министров Дери и Пинхаси, чтобы не ставить под угрозу поддержку «договора Осло»).

9. Демагогия: ослабление советников и судей означает попрание верховенства закона.

Реальность: верховенство закона, как выразился Томас Джефферсон, — это верховенство законов, а не людей. В Израиле полиция, прокуратура и суд действуют так, как будто они сами выше закона. Такой подход противоречит закону. Верховенство правоохранительных органов произвольно, нелиберально и недемократично, и реформа Ярива Левина стремится это исправлять.

Закон и конституция исходят от суверена, а суверен при демократии – это народ, совокупность граждан. Подчинение избранных народом должностных лиц неизбираемым законникам означает отмену основного принципа демократии: управление с согласия управляемых.

10. Демагогия: демократия — это не (только) власть большинства.

Реальность: такое утверждение – это демагогическая подмена опровергаемого тезиса, чтоб его было проще опровергнуть, - так называемое «соломенное чучело», которое легко сбросить, в отличие от настоящего противника. Никто и не утверждает, что демократия — это только власть большинства. Что определяет демократию, так это суверенитет граждан, и он находит свое выражение в выборах. При демократии правительство не управляет подданными, оно реализует волю граждан. Оно является исполнительным комитетом от их имени. Почему принцип принятия решений большинством является рутинным действием демократии? Потому что «воля граждан» — это абстракция. Практически никогда не бывает так, чтобы все граждане хотели одного и того же. Чтобы приблизиться к этой абстракции, нужно принять решение, используя принцип большинства. Поэтому в каждом решении мы более приближаемся к абстракции, известной как «воля граждан», если решение нравится большинству и расстраивает меньшинство, чем если бы было наоборот.

Но режим суверенитета граждан — демократия — не может существовать без основных либеральных прав граждан: свободы слова, права собраний, права ассоциации, защиты собственности, защиты личной жизни, права на справедливое судебное разбирательство и др. Чтобы защитить все это, демократии необходимо разделение властей, потому что именно так мы не позволяем руководящему органу сосредоточить слишком много власти, которая позволила бы ущемлять права граждан. Важнейшим препятствием на пути опасности попрания либеральных прав являются выборы. Чтобы граждане не опустились до статуса подданных, правительство должно их бояться.

В Израиле судебной хунте удалось убедить себя, а затем и большинство левых, что выборы — это только процедура демократии, а либеральные права — ее суть. В этом месте соблазнительно задать риторический вопрос, как оградить суть от процедуры, а также отсюда возникает тенденция выбирать из всех опасностей, таящихся в демократии, только тиранию большинства (игнорируя при этом опасность тирании меньшинства - см. выше раздел 4). Отсюда легко скатиться к идее, согласно которой защищать наши права могут только стоящие над народом судьи, чей авторитет недосягаем для этого «опасного большинства».

На самом деле противники реформы хотят недемократического либерализма. В основе этой формы правления лежит сделка: граждане доверят свой суверенитет опекунам в мантиях, а те взамен будут защищать их либеральные права. Такая установка называется в политической науке просвещенной тиранией, и опыт показывает, что она не работает (да и у нас она не работает - см. выше п. 5). Власть, не зависящая от граждан, заканчивает тем, что экспроприирует не только их суверенитет, но и их права. То, что юристы называют «субстанциональной демократией», на самом деле ни что иное, как судебная олигархия.

Есть ли опасность того, что большинство будет попирать права меньшинства и личности? Да. Вот почему демократии нужна конституция, которая защищает основные права, и суд, который выступает сдерживающим тормозом. Но тормоз может быть только локальным и временным на случай, если общество окажется во временном состоянии стресса в экстремальных обстоятельствах. Этот тормоз не может отменять волю большинства на продолжительное время, и уж точно не навсегда. А если большинство захочет отменить выборы или исключить меньшинство, отменить его частную собственность, как это сделали коммунисты, или назначить фашистского диктатора? Ответ таков: если воля большинства такова, то демократии не будет.

Демократию нельзя навязать насильно, насильно свободный – это оксюморон. Такого не может сделать даже суд. То есть даже суд не может навязать демократию против воли. И особенно нелепо делать вид, что суд спасет демократию от самой себя, заранее отменив ее, чтобы обуздать гипотетическую возможность того, что когда-нибудь большинство решит демократию отменить. Аргументы, начинающиеся со слов «демократия — это не (просто) власть большинства», обычно маскируют олигархическую и элитарную точку зрения, предполагающую, что самое опасное для демократии — это граждане.

Прошедшие выборы показали, что граждане, не согласные с точкой зрения властной верхушки, составляют большинство. Это очень сдержанное большинство, которое на протяжении долгого времени страдало от обращения с ним со стороны верхушки, как с потенциальным «тираном». И после того, как тираническое меньшинство долгие годы ездило на большинстве верхом, большинство устало и стряхнуло с себя этот груз. Каждый разумный политик осознает, что большинство больше нельзя попирать, потому что оно, в отличие от верхушки, все еще верит в противостоящий тирании фундаментальный принцип демократии - в суверенитет граждан.

Вопли, которые вы слышите сейчас о «конце демократии», — это лицемерные крики верхушки, которая беспокоится не о конце демократии, а о конце привилегии, позволявшей им править, даже если они проигрывают выборы. Полтора года «правительства перемен» разоблачили лицемерие этой верхушки, ее террор и презрение к демократии. Пора перестать верить их истошным крикам.

https://mida.org.il/

Перевод Влада Саара
https://www.facebook.com/vlad.saar